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Text des Beschlusses
2 Verg 9/11;
Verkündet am:
29.07.2011
OLG Oberlandesgericht Naumburg
Rechtskräftig: unbekannt! Lässt sich Bietergemeinschaft von mehreren Rechtsanwälten getrennt vertreten, so sind deren außergerichtliche Aufwendungen nur bis zur Höhe der fiktiven Kosten eines einheitlichen Verfahrensbevollmächtigten erstattungsfähig Titelauswahl: Franz-Anton Plitt, Chisinau - Internet entrepreneurLeitsatz des Gerichts: 1. In einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren ist es aus kostenrechtlicher Sicht i. S. von § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch eine Bietergemeinschaft regelmäßig ausreichend und den verschiedenen Mitgliedern der Bietergemeinschaft auch zumutbar, dass die Bietergemeinschaft von einem Rechtsanwalt als Hauptbevollmächtigten einheitlich vertreten wird. 2. Lässt sich die Bietergemeinschaft von mehreren Rechtsanwälten getrennt vertreten, so sind deren außergerichtliche Aufwendungen nur bis zur Höhe der fiktiven Kosten eines einheitlichen Verfahrensbevollmächtigten erstattungsfähig. 3. Die Aktenversendungspauschale ist nicht Bestandteil der allgemeinen Geschäfts- oder Portokosten des Anwalts, sondern eine Auslage des Verfahrensbeteiligten selbst, über deren Erstattungsfähigkeit eigenständig zu entscheiden ist. In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren) betreffend die Vergabe des Auftrages zur Durchführung des Rettungsdienstes (Notfallrettung und qualifizierter Krankentransport) im … für den Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 31.12.2015, hier: Erinnerungen gegen den Kostenansatz im Beschwerdeverfahren Verfahrensbeteiligte: 1. Bietergemeinschaft … bestehend aus a) … b) … c) … Bieterin, Beigeladene und Beschwerdeführerin I, Kostenschuldnerin und Erinnerungsführerin I, Verfahrensbevollmächtigter: … 2. … Vergabestelle, Antragsgegner und Beschwerdeführer II, Kostenschuldner und Erinnerungsführer II, Verfahrensbevollmächtigter: … 3. Bietergemeinschaft … bestehend aus a) … b) … Bieterin, Antragstellerin und Beschwerdegegnerin, Kostengläubigerin und Erinnerungsgegnerin, Verfahrensbevollmächtigte: … … hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann als Einzelrichter am 29. Juli 2011 beschlossen: Auf die Erinnerungen der Beigeladenen und des Antragsgegners werden beide Kostenbeschlüsse der Rechtspflegerin des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. April 2011 aufgehoben. Auf die Anträge der Antragstellerin vom 5. November 2010 und vom 10. November 2010 werden die aufgrund des Beschlusses des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 4. November 2010 von der Beigeladenen und vom Antragsgegner je zur Hälfte an die Antragstellerin zu erstattenden Kosten festgesetzt auf insgesamt 20.589,69 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Betrag von 20.502,27 € seit dem 5. November 2010 und auf einen weiteren Betrag von 87,42 € seit dem 10. November 2010. Die weiter gehenden Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtlichen Auslagen der Beteiligten werden nicht erstattet. Die Antragstellerin ist eine aus einem gemeinnützigen Unternehmen und einem privaten Unternehmen bestehenden Bietergemeinschaft. Im Beschwerdeverfahren ist sie von zwei Verfahrensbevollmächtigten unterschiedlicher Sozietäten vertreten worden. Die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin haben mit Schriftsätzen vom 5. November 2010 (Rechtsanwalt Dr. S. ) und vom 10. November 2010 (Rechtsanwalt Dr. B. ) kumulierend die Festsetzung der erstattungsfähigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin beantragt. Die Kostenrechtspflegerin des Oberlandesgerichts Naumburg hat mit Beschlüssen jeweils vom 29. April 2011 die von der Beigeladenen und vom Antragsgegner an die Antragstellerin zu erstattenden außergerichtlichen Aufwendungen auf 20.502,27 € im Hinblick auf die Tätigkeit von Rechtsanwalt Dr. S. sowie auf 20.589,69 € im Hinblick auf die Tätigkeit von Rechtsanwalt Dr. B. festgesetzt. Die Kostenfestsetzungsbeschlüsse sind der Beigeladenen am 24. Mai 2011 und dem Antragsgegner am 18. Mai 2011 zugestellt worden. Beide Kostenschuldner haben hiergegen Erinnerung eingelegt, die Beigeladene mit Schriftsatz vom 7. Juni 2011 und der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 31. Mai 2011. Die Kostenrechtspflegerin hat diesen Erinnerungen nicht abgeholfen und die Sache am 17. Juni 2011 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Beide Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin haben für diese zu den Rechtsmitteln der Beigeladenen und des Antragsgegners Stellung genommen. Die Festsetzung der erstattungsfähigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin hatte einheitlich zu erfolgen; dabei war die Erstattung der Kosten zweier Verfahrensbevollmächtigter nicht gerechtfertigt. Soweit sich die Erinnerung der Beigeladenen gegen die Nichtanrechnung von Gebühren aus dem Verfahren vor der Vergabekammer wendet und die Erinnerung des Antragsgegners sich auch gegen den Ansatz der Aktenversendungspauschale richtet, sind die Rechtsmittel unbegründet. I. Die Erinnerungen der Beigeladenen und des Antragsgegners gegen den Kostenansatz sind nach § 66 Abs. 1 GKG i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 RPflG zulässig. II. Zur Entscheidung über die Erinnerungen ist nach § 66 Abs. 6 S. 1 GKG der Vergabesenat durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter berufen, nachdem die Rechtspflegerin den Rechtsmitteln nicht abgeholfen hat. III. Die angefochtenen Entscheidungen erweisen sich zum Teil als fehlerhaft. 1. In formeller Hinsicht ist anzumerken, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Kostenrechtspflegerin beide Kostenfestsetzungsanträge der Antragstellerin bereits vorlagen; über sie ist am selben Tage entschieden worden. In dieser Situation wäre es geboten gewesen, eine einheitliche Entscheidung über die Kostenerstattung zugunsten der Antragstellerin zu treffen. Über die Kostenfestsetzung zugunsten einer Prozesspartei in einer Instanz ist grundsätzlich einheitlich zu entscheiden, von Ausnahmen, wie im Falle von Nachträgen zum Kostenfestsetzungsantrag, abgesehen. Die einheitliche Kostenfestsetzung erhöht nicht nur die Transparenz der Entscheidung, sondern vereinfacht nachfolgende Verfahren, insbesondere auch in der Vollstreckung. Darüber hinaus hätte hier die Zusammenfassung der Entscheidung über beide Kostenfestsetzungsanträge u.U. auch stärker ins Bewusstsein gerückt, dass die Antragstellerin die Erstattung der Aufwendungen für zwei Verfahrensbevollmächtigte geltend macht. 2. Die Voraussetzungen für die Erstattung der Aufwendungen für zwei Hauptverfahrensbevollmächtigte liegen nicht vor. a) Maßstab für die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Aufwendungen eines Verfahrensbeteiligten im Vergabenachprüfungsverfahren ist § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO analog. Danach sind verfahrensbezogene Aufwendungen erstattungsfähig, soweit sie aus der ex ante-Sicht des Kostengläubigers z. Zt. ihrer Auslösung als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig angesehen werden durften. Dabei sind abstrakte und keineswegs überhöhte Anforderungen an die Prognose des Kostengläubigers zu stellen. Für die Erstattungsfähigkeit der Aufwendungen für mehr als einen Rechtsanwalt sieht § 91 Abs. 2 S. 2 ZPO in Ausprägung dieses Grundsatzes vor, dass regelmäßig Kosten mehrerer Rechtsanwälte nur bis zu demjenigen Betrage erstattungsfähig sind, als sie die Kosten eines Anwalts nicht übersteigen, vom – hier nicht vorliegenden – Fall des Anwaltswechsels abgesehen. Die Rechtsprechung hat weitere Ausnahmen anerkannt (vgl. die Übersicht bei Wolst in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2011, § 91 Rn. 22 f.). Die zeitgleiche Beauftragung mehrerer Anwälte als Hauptbevollmächtigte durch eine Partei wird allerdings grundsätzlich nicht als notwendig i.S. von § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO angesehen (vgl. Nachweise in: BGH, Beschluss v. 27.01.2011, III ZB 97/09 – RPfl 2011, 348, hier zitiert nach juris, Tz. 8). Denn jede Prozesspartei, jeder Verfahrensbeteiligte ist verpflichtet, die Kosten der Prozess- bzw. Verfahrensführung, die sie bzw. er im Falle des Obsiegens vom Gegner erstattet verlangen will, so niedrig zu halten, wie sich dies mit der Wahrung der eigenen rechtlichen Belange vereinbaren lässt. Die Verpflichtung folgt aus dem Prozessrechtsverhältnis und beherrscht als Ausfluss von Treu und Glauben das gesamte Kostenrecht (vgl. nur BGH, Beschluss v. 02.05.2007, XII ZB 156/06 – NJW 2007, 2257, hier zitiert nach juris, Tz. 12 f., m.w.N.). Daher ist es anerkannt, das selbst mehrere, als Prozesspartei selbständige Streitgenossen aus wirtschaftlichen Überlegungen heraus gehalten sein können, einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten einzusetzen, wenn ein Interessenwiderstreit zwischen ihnen nicht zu ersehen ist und deshalb das Bedürfnis fehlt, jeweils einen eigenen Rechtsanwalt zu beauftragen (vgl. BGH, Beschluss v. 02.05. 2007, a.a.O., Beschluss v. 05.01.2004, II ZB 22/02 – RPfl 2004, 316; OLG Naumburg, Beschluss v. 27.01. 2005, 12 W 120/04 – RPfl 2005, 482 m.w.N.; OLG Koblenz, Beschluss v. 05.08.2010, 14 W 420/10 – JurBüro 2010, 599, hier alle zitiert nach juris). b) Die Antragstellerin ist eine Bietergemeinschaft. Die Bietergemeinschaft ist üblicherweise, so auch hier, in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert. Gleichwohl haben ihre Mitglieder – anders, als z.T. in Zivilprozessen – keine eigenständige prozessrechtliche Stellung. Denn sowohl im Vergabeverfahren als auch im Nachprüfungsverfahren ist die Bietergemeinschaft nur als eine Einheit handlungsfähig, was sich u.a. im Rahmen der Antragsbefugnis auswirkt. Antragsbefugt ist nur, wer ein unmittelbares Interesse am Auftrag hat – dies ist allein die Bietergemeinschaft, nicht jedoch ein einzelnes Mitglied der Bietergemeinschaft. Das Prozessrechtsverhältnis im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren entsteht allein mit der Bietergemeinschaft als Ganzes. Dieser Umstand ist in der vergaberechtlichen Kostenrechtsprechung seit jeher Anlass für die Versagung einer Erhöhungsgebühr nach § 6 Abs. 1 S. 2 BRAGO bzw. nach VV Nr. 1008 RVG (vgl. nur Thüringer OLG, Beschluss v. 19.10.2000, 6 Verg 6/00 – JurBüro 2001, 208; OLG München, Beschluss v. 29.06.2005, Verg 10/05 – RPfl 2005, 572; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.01.2008, VII-Verg 33/07, hier alle zitiert nach juris). c) Anzuerkennende Gründe dafür, dass die Antragstellerin sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht durch einen gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten ihrer beiden Mitglieder einheitlich, sondern durch zwei Hauptbevollmächtigte vertreten ließ, sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. aa) Allerdings ist der Antragstellerin darin zu folgen, dass es ihr natürlich unbenommen ist, dass jedes ihrer Mitglieder das Vergabenachprüfungsverfahren einen selbständig und unabhängig vom jeweils anderen agierenden Rechtsanwalt beauftragt. Tatsächlich haben beide Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin eigenständig und getrennt die Verfahrensrechte der Antragstellerin wahrgenommen. Im Verhältnis zu ihren jeweiligen Auftraggeberinnen sind, worauf es hier nicht ankommt, die in den Kostenfestsetzungsanträgen geltend gemachten Gebühren angefallen. Dies ist jedoch für die Frage der Erstattungspflicht der Kostenschuldner, hier des Antragsgegners und der Beigeladenen, nicht entscheidungserheblich. bb) Schließen sich mehrere selbständige Unternehmungen zu einer Bietergemeinschaft zusammen und beabsichtigen sie, im Falle der Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren an diese Bietergemeinschaft, den Auftrag gemeinsam zu erfüllen, so ist es ihnen zumutbar, sowohl im Rahmen der Abwicklung des Vergabeverfahrens als auch im Rahmen der Auftragsdurchführung als auch im Falle gerichtlicher Auseinandersetzungen eine gemeinsame Vertretung aller Mitglieder der Bietergemeinschaft zu organisieren und zu koordinieren. Den damit verbundenen Aufwand haben sie grundsätzlich selbst als Folge der von ihnen gewählten Form der Kooperation zu tragen. Typischerweise entsteht dieser Aufwand auch bereits im Vorfeld eines Nachprüfungsverfahrens, nämlich anlässlich der notwendigen Kommunikation zwischen den Partnern der Bietergemeinschaft in der Bewerbungs-, in der Angebotserstellungs- und einer etwaigen Verhandlungsphase im Vergabeverfahren. cc) Da die Antragstellerin als Bietergemeinschaft im Vergabenachprüfungsverfahren nur als Einheit auftreten kann, kann deren Verfahrenskonzept notwendigerweise auch nur ein einheitliches sein. Im Rahmen dieses einheitlichen Verfahrenskonzepts liegen erkennbar gleichgerichtete Interessen aller Mitglieder dieser Bietergemeinschaft vor. Die Bietergemeinschaft kann nur als Ganzes obsiegen. Es würde den berechtigten Interessen der Gegner im Nachprüfungsverfahren widersprechen, wenn diese nur deshalb mit einer erheblichen Erhöhung der Verfahrenskosten zu rechnen hätten, weil die Bieterin mehrgliedrig strukturiert ist. Insoweit ist die Konstellation durchaus vergleichbar mit dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der Vertretung einer Gebietskörperschaft durch zwei jeweils unabhängige Verfassungsorgane, die gleichwohl nicht zur Erstattungsfähigkeit der Kosten für zwei Hauptprozessbevollmächtigte führt (vgl. BGH, Beschluss v. 27.01.2011, III ZB 97/09 – RPfl 2011, 348, zitiert nach juris). dd) Es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass ausnahmsweise deshalb zwei Rechtsanwälte tätig werden mussten, weil eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung die Beauftragung zweier unterschiedlich spezialisierter Anwälte erfordert hätte (für das Nebeneinander von Prozess- und Patentanwalt vgl. OLG Naumburg, Beschluss v. 26.07.2010, 2 W 67/10 Allein der Umstand, dass hierdurch ggf. – wie von der Antragstellerin vorgetragen – ein arbeitsteiliges Vorgehen möglich geworden sei, genügt für die Annahme der Erforderlichkeit der Beauftragung zweier Rechtsanwälte nicht. Denn es ist zwar nachvollziehbar, dass gerade in rechtlich schwierigen und z.T. unter hohem Zeitdruck stehenden Mandaten ein arbeitsteiliges Vorgehen wünschenswert und zweckmäßig erscheint. Bei Abwägung dieser Aspekte mit dem Gebot der sparsamen Prozessführung im Hinblick auf erstattungsfähige außergerichtliche Aufwendungen überwiegen jedoch letzt genannte Umstände. d) Nach dem Vorausgeführten sind für die Antragstellerin lediglich diejenigen Aufwendungen als notwendige außergerichtliche Kosten erstattungsfähig, die bei der Beauftragung eines gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten angefallen werden. 2. Die Antragstellerin hat als Gebühren für die anwaltliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts nach VV Nr. 3200 und 3202 RVG übereinstimmend einen Betrag von 17.208,80 € geltend gemacht. Dieser Betrag ist als Ergebnis der Ausübung des anwaltlichen Ermessens bei der Konkretisierung einer Rahmengebühr nicht zu beanstanden. Soweit die Beigeladene und der Antragsgegner geltend machen, dass eine Herabsetzung infolge der Anrechnung von angefallenen Gebühren im Verfahren vor der Vergabekammer vorzunehmen sei, steht dem die Vorschrift des § 15a Abs. 2 RVG entgegen. Die Anrechnung gilt vorrangig im Verhältnis zwischen Anwalt und Mandant; ein Dritter – wie hier die zur Kostenerstattung verpflichteten Verfahrensbeteiligten – kann sich nur ausnahmsweise hierauf berufen. Die Voraussetzungen der im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen liegen hier nicht vor, insbesondere ist nicht unstreitig, ob die der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen außergerichtlichen Aufwendungen bereits vollständig erfüllt worden sind oder nicht. Dieser Streit ist angesichts der inzwischen entfallenen Verpflichtung der Vergabekammer zur Festsetzung der Höhe der erstattungsfähigen außergerichtlichen Aufwendungen im Vergabenachprüfungsverfahren im Zivilrechtswege zu klären. Der vom Antragsgegner und von der Beigeladenen kritisierte hohe Aufwand für die Klärung dieser Streitfragen ist unmittelbare, bewusst in Kauf genommene Folge der gesetzgeberischen Entscheidung. 3. Die Antragstellerin hat weiter Anspruch auf Erstattung der Auslagen eines Verfahrensbevollmächtigten, hier also der Auslagen nach VV Nr. 7002 RVG in Höhe von pauschal 20.00 € sowie der konkret berechneten Auslagen nach VV Nr. 7003 und 7005 Ziff. 1 RVG in Höhe von weiteren 61,46 €. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners hat die Antragstellerin weiter Anspruch auf Erstattung ihrer eigenen Auslagen in Höhe von 12,00 €. Bei der Aktenversendungspauschale, welche das Oberlandesgericht nach KV Nr. 9003 erhoben hat, handelt es sich nicht um eigene Kosten des Verfahrensbevollmächtigten i.S. der VV Nr. 7001 oder 7002 RVG (also allgemeine Geschäfts- oder Portokosten), sondern um Auslagen des Mandanten selbst gegenüber dem Gericht (vgl. Madert in: v. Eicken/ Hellstab/ Lappe/ Madert/ Mathias, Kostenfestsetzung, 20. Aufl. 2011, F 114 4. Die Antragstellerin hat Anspruch auf Verzinsung des festgesetzten Betrags ab Eingang des entsprechenden Kostenfestsetzungsantrags. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Kostenfestsetzungsantrag vom 5. November 2010 lediglich auf 20.502,27 € beschränkt war und der überschießende Betrag erstmals am 10. November 2010 beantragt worden ist. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 66 Abs. 8 GKG. Danach war die Festsetzung des Gegenstandswertes des Erinnerungsverfahrens entbehrlich. gez. Wiedemann ----------------------------------------------------- Die von uns erfassten Urteile wurden oft anders formatiert als das Original. Dies bedeutet, daß Absätze eingefügt und Hervorhebungen durch fett-/kursiv-/&farbig-machen sowie Unterstreichungen vorgenommen wurden. Dies soll verdeutlichen, aber keinesfalls natürlich den Sinn verändern.Wenn Sie vorsichtshalber zusätzlich die Originalversion sehen möchten, hier ist der Link zur QuelleLink zur Quelle (kein Link? Dann ist dieser Link nicht in unserer DB gespeichert, z.B. weil das Urteil vor Frühjahr 2009 gespeichert worden ist). |