Text des Beschlusses

2 Verg 3/11;

Rechtskräftig: unbekannt!

§ 111 I GWB ist dahin auszulegen, dass Anspruch auf Akteneinsicht von vornherein auf Aktenbestandteile beschränkt, deren Inhalt ggf. Prozesss-Stoff zuzuordnen ist - außerdem: Anwägung mit Interessen des Konkurrenten

  Franz-Anton Plitt, Chisinau - Internet entrepreneur

Leitsatz des Gerichts:

1. Die Vorschrift des § 111 Abs. 1 GWB ist dahin auszulegen, dass der Anspruch auf Akteneinsicht von vornherein auf diejenigen Aktenbestandteile beschränkt ist, deren Inhalt ggf. dem entscheidungserheblichen Prozesss-Stoff zuzuordnen ist. Die Beschränkung des Verfahrensstreitstoffes wirkt sich unmittelbar auf den Umfang des prozessualen Akteneinsichtsrechts aus.

2. Steht dem Anspruch eines Verfahrensbeteiligten auf Akteneinsicht nach § 111 Abs. 1 GWB ein Anspruch des von der Akteneinsicht betroffenen Bieters auf Geheimhaltung des Inhalts bzw. der Erläuterungen seines Angebots nach § 111 Abs. 2 GWB entgegen, so ist eine Abwägung entsprechend § 72 Abs. 2 S. 4 GWB vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers an effektivem Individualrechtsschutz und dem gleichgerichteten Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung des materiellen Vergaberechts einerseits und dem Geheimhaltungsinteresse des von der Akteneinsicht Betroffenen andererseits.

3. Im Rahmen dieser Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob ein effektiver Rechtsschutz des Akteneinsicht Begehrenden durch andere, das Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen ganz oder zumindest teilweise wahrende Art und Weise gewährleistet werden kann (hier: Mitteilung einzelner Inhalte der Eignungsunterlagen und des Vergabevermerks in anonymisierter Form).

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren) betreffend die Vergabe des Dienstleistungsauftrags „Beseitigung und Behandlung von Siedlungsabfällen; Vermarktung / Verwertung von Altpapier“ im Verhandlungsverfahren,
Verfahrensbeteiligte:
1. …
Bieterin und Antragstellerin,
Beschwerdeführerin I) und Beschwerdegegnerin II),
Verfahrensbevollmächtigter:
…
2. …
Vergabestelle, Antragsgegnerin
und Beschwerdegegnerin II),
Verfahrensbevollmächtigte:
…
3. …
Bieterin und Beigeladene,
Beschwerdeführerin II) und Beschwerdegegnerin I),
Verfahrensbevollmächtigter:
…

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den Richter am Oberlandesgericht Manshausen, den Richter am Oberlandesgericht Wiedemann und die Richterin am Oberlandesgericht Joost am 1. Juni 2011 beschlossen:

Der Antrag der Antragstellerin auf Einsicht in Teile der Original-Angebotsunterlagen der Beigeladenen wird zurückgewiesen.

Zugleich werden im Rahmen dieser Entscheidung die aus Sicht des erkennenden Senats maßgeblichen tatsächlichen Umstände in anonymisierter Form bekannt gegeben.


Gründe
Das Gesuch der Antragstellerin auf Einsicht in Teile der Angebotsunterlagen der Beigeladenen ist zulässig, es führt jedoch in der Sache unter Abwägung mit den bereits in den Angebotsunterlagen geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen der Beigeladenen lediglich zu einer eingeschränkten Information.
1. Für die Verhandlung und Entscheidung im Nachprüfungsverfahren ist nach § 131 Abs. 8 GWB das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in seiner seit dem 24. April 2009 geltenden (neuen) Fassung und nach § 23 VgV 2010 die Vergabeordnung für Leistungen, Teil A, in ihrer Fassung von 2006 anzuwenden.

Das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren begann nach dem 23. April 2009, jedoch vor dem 11. Juni 2010.

2. Die Entscheidung des Senats über das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin ergeht auf der Grundlage von §§ 120 Abs. 2 i.V.m. 111 Abs. 1 und 2 sowie 72 Abs. 2 S. 4 GWB.

a) Nach ganz überwiegender Auffassung in der Literatur und inzwischen einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung, auch derjenigen des erkennenden Senats, ist die Vorschrift des § 111 Abs. 1 GWB dahin auzulegen, dass der Anspruch auf Akteneinsicht von vornherein auf diejenigen Aktenbestandteile beschränkt ist, deren Inhalt ggf. dem entscheidungserheblichen Sachverhalt zuzuordnen ist.

Im Nachprüfungsverfahren hat das Akteneinsichtsrecht eine dienende, zum Verfahrensgegenstand akzessorische Funktion. Es soll den Verfahrensbeteiligten die Wahrnehmung ihrer Verfahrensrechte ermöglichen und insbesondere zur Gewährleistung eines umfassenden rechtlichen Gehörs zu allen entscheidungserheblichen Umständen beitragen. Da der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens beschränkt ist durch die vom Antragsteller erhobenen konkreten Rügen und allenfalls erweitert wird durch die von einem beigeladenen Bieter erhobenen Rügen bzw. die von der Nachprüfungsinstanz von Amts wegen aufgegriffenen vermeintlichen Vergabeverstöße, wirkt sich die Beschränkung des Verfahrensstreitstoffes unmittelbar auf den Umfang des prozessualen Akteneinsichtsrechts aus. Durch ein solches Normverständnis wird auch dem im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren im besonderen Maße bestehenden Beschleunigungsbedarf Rechnung getragen, weil sich auch die nachfolgende Prüfung von Versagungsgründen i.S. von § 111 Abs. 2 GWB auf die entscheidungserheblichen Aktenbestandteile beschränkt. Die Interessen der Verfahrensbeteiligten sind dadurch gewahrt, dass nicht zugänglich gemachte Akteninhalte der Entscheidung der Nachprüfungsinstanz nicht zugrunde gelegt werden dürfen und dass jederzeit vor Abschluss des Nachprüfungsverfahrens die Möglichkeit besteht, bei einer Änderung der Bewertung der Entscheidungserheblichkeit bestimmter Unterlagen durch die Nachprüfungsinstanz die Akteneinsicht von Amts wegen zu gewähren.

b) Dem Anspruch eines Verfahrensbeteiligten auf Akteneinsicht kann nach § 111 Abs. 2 GWB ein Anspruch auf Geheimhaltung einzelner Aktenbestandteile entgegen stehen.

Liegt eine Geheimhaltungsbedürftigkeit bestimmter Daten oder Unterlagen vor, in die der Antragsteller Einsicht begehrt, so ist eine Abwägung entsprechend § 72 Abs. 2 S. 4 GWB vorzunehmen zwischen dem Interesse des Antragstellers an effektivem Individualrechtsschutz und dem gleichgerichteten Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung des materiellen Vergaberechts einerseits und dem Geheimhaltungsinteresse des von der Akteneinsicht Betroffenen andererseits. Im Rahmen dieser Abwägung ist auch zu berücksichtigen, ob ein effektiver Rechtsschutz des Akteneinsicht Begehrenden durch andere, das Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen ganz oder zumindest teilweise wahrende Art und Weise gewährleistet werden kann.

3. Nach diesen Maßstäben ist die Antragstellerin zwar in anonymisierter Form über einzelne Inhalte der Angebotsunterlagen der Beigeladenen in Kenntnis zu setzen, die Unterlagen sind ihr jedoch nicht komplett zugänglich zu machen.

a) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist zunächst die von Amts wegen aufgegriffene Beanstandung der Vergabekammer, dass die Antragsgegnerin mit ihrer Modifikation der Bewerbungsbedingungen für das Verhandlungsverfahren gegenüber denjenigen des Offenen Verfahrens das Gleichbehandlungsgebot des § 97 Abs. 2 GWB verletzt habe.

Diese Bean-standung hat sich die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren als Rüge zu Eigen gemacht; das Rechtsmittel der Beigeladenen wendet sich gegen die rechtliche Bewertung der Vergabekammer.

aa) Für die vergaberechtliche Beurteilung dieses Verhaltens erachtet der Senat einen Vergleich des Inhalts der Vergabebekanntmachung, insbesondere des Abschnitts II, sowie der Blanko-Vergabeunterlagen des Offenen Verfahrens mit dem Inhalt der Blanko-Vergabe-unterlagen des Verhandlungsverfahrens für entscheidungserheblich.

Diese Unterlagen, neben der Vergabebekanntmachung insbesondere die jeweiligen Aufforderungen zur Angebotsabgabe, die – für beide Verfahren identische – Leistungsbeschreibung sowie die Ergänzung der Leistungsbeschreibung im Verhandlungsverfahren in ihrer Grundstruktur (d.h. ohne die jeweiligen individuellen handschriftlichen Ergänzungen) liegen allen Verfahrensbeteiligten jeweils vor. Eine (erneute) Einsicht hierin ist entbehrlich.

bb) Soweit zwischen den Bewerbungsbedingungen des Offenen Verfahrens und denjenigen des Verhandlungsverfahrens Unterschiede festzustellen sind, kann es für die Beurteilung eines etwa (positiv oder negativ) diskriminierenden Charakters dieser Änderungen auf den Anlass der Änderungen ankommen.

Insoweit ist aus der Wertung der Angebote im Offenen Verfahren ggf. Folgendes maßgeblich:

Vergabevermerk vom 04.08.2010, erstellt und unterzeichnet von Frau E.

Es wurden sieben Angebote u.a. auf Vollständigkeit geprüft.

Bei sechs von sieben Angeboten fehlten Eigenerklärungen bzw. Belege im Zusammenhang mit dem Eignungsnachweis für die Altpapierverwertung. Lediglich beim Angebot der Antragstellerin waren alle geforderten Eignungsnachweise, die sich auf die Verwertungsanlage bezogen, vorhanden. Statt dessen fehlten dort eine Fremderklärung und eine Genehmigung für den Eignungsnachweis der Umladestation.

In vier der vorgenannten sechs Fälle fehlte für die Verwertungsanlage die Beschreibung der Verfahrensabläufe im Einzelnen, darunter auch im Angebot der Beigeladenen. Die Darstellung der Zugriffsrechte des Bieters auf die Verwertungsanlage eines Nachunternehmers fehlte in zwei Fällen. Für das Angebot der Beigeladenen wird ein solcher Mangel im Vergabevermerk nicht dargestellt. In drei Fällen, darunter bei der Beigeladenen, waren die Angaben bzw. Unterlagen zu den Nachunternehmern im Bereich der Altpapierverwertung unvollständig.

Bezüglich des Angebotes der Beigeladenen enthielt der Vergabevermerk vom 4. August 2010 u.a. folgende Feststellungen im Wortlaut:

„Unter Pkt. 2.4. der Leistungsbeschreibung hat der Bieter Angaben zur Verwertungsanlage zu machen. Durch die wurde hier xxx als Betreiber der Papierverwertungsanlage benannt.

Die Beschreibung der Verfahrensabläufe in der Verwertungsanlage fehlt.

Der Papiereinkauf erfolgt über yyy als 100 % Tochter von xxx. YYY wurde nicht als NAN benannt, die Bewerbererklärung fehlt. ... Die Bewerbererklärung für ... und xxx liegen nur als Kopie vor.

Damit ist das Angebot des Bieters ... unvollständig. Es erfolgt der Ausschluss des Angebots vom weiteren Vergabeverfahren.“

Eine Bekanntgabe der Identität des Betreibers der Verwertungsanlage (xxx) und des weiteren Nachunternehmers (yyy) wird für die Bewertung des Vorliegens eines Vergabeverstoßes durch die angebliche Modifikation der Bewerbungsbedingungen beim Übergang in das Verhandlungsverfahren nicht für entscheidungserheblich erachtet, so dass es auf eine Ermittlung der Intensität des Geheimhaltungsbedürfnisses der Beigeladenen bezüglich dieser Daten und auf eine nachfolgende Abwägung der wechselseitigen Interessen der Beteiligten nicht ankommt.

b) Die Antragstellerin verfolgt mit ihrer sofortigen Beschwerde die weitere Rüge, dass die inhaltliche Bewertung der Beigeladenen als für die Auftragsausführung geeignet vergabefehlerhaft erfolgt sei.

Die Antragstellerin macht mithin einen Verstoß gegen § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2006 geltend. Die Rüge beschränkt sich auf die Vermutung, dass mit den Eigenerklärungen der Beigeladenen keine ausreichende Darstellung der Art und Weise des Zugriffs auf die Papierverwertungsanlage eines Dritten erfolgt sei.

Insoweit kommt es auf die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen der Antragsgegnerin für ihre inhaltliche Bewertung der technischen Leistungsfähigkeit der Beigeladenen hinsichtlich der Verfügbarkeit der Verwertungsanlage an. Eine Offenlegung der Identität des Betreibers der Verwertungsanlage bzw. der Einzelheiten der vertraglichen Beziehung zwischen Bieterin und Nachunternehmerin bedarf es hierfür nicht.

aa) Hierzu ist aus dem Angebot der Beigeladenen im Offenen Verfahren anzumerken:

Die geforderten „Angaben durch den Bieter“ unter Ziffer 2.4 der Leistungsbeschreibung sind vollständig. Der dort benannte Betreiber der Verwertungsanlage ist im Nachunternehmerverzeichnis als NU 2 aufgeführt. Von ihm lag eine Bewerbererklärung nach Abschnitt 2 in Kopie bei.

In der Anlage zum Angebot „Darstellung des / der Verwertungswege ab Übergabestandort“ ist hierzu aufgeführt, dass die sortierten Fraktionen des Altpapiers in einer „vertraglich gebundenen Papierfabrik“ erfolgen.
In der Anlage zum Angebot „Erklärung über die Verfahrensabläufe und die Absicherung der Übernahme der PPK-Fraktionen“ heißt es u.a.:

„... Wir beabsichtigen die zu übernehmenden Mengen als sortierte oder unsortierte Fraktionen in die Papierfabrik xxx zu liefern. Der Nachweis zum Zugriff auf die Anlage liegt diesem Angebot bei – die Abwicklung des Einkaufs erfolgt über yyy, einer 100 % igen Tochter der xxx. In der Verwertungsanlage werden die Altpapiere in der Stoffaufbereitung für die weitere Verarbeitung so aufbereitet, dass sie zur Herstellung von Neupapier eingesetzt werden können. Nutzbare Altpapierfasern werden dabei der Neupapierherstellung zugeführt – anteilige Störstoffe über entsprechende technische Einrichtungen abgesondert und separat entsorgt ... .“

bb) Die Antragsgegnerin forderte von der Beigeladenen im Verhandlungsverfahren weitere Eigenerklärungen und Belege zur Eignung.

Die Anlage zur Leistungsbeschreibung bestand für alle Bieter aus einer vorgefertigten Liste der geforderten Erklärungen und Nachweise, die im Einzelgespräch überprüft wurde. Soweit die Unterlagen bereits vorhanden waren, wurde die Position handschriftlich abgehakt; soweit sie fehlten, erfolgte eine entsprechende Kennzeichnung über die Nachreichungspflicht.

Für das Angebot der Beigeladenen wurden unter der Rubrik „Papierverwertung“ Eintragungen vorgenommen, die auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben zum Standort und zum Betreiber der Verwertungsanlage hindeuten, und vermerkt, dass die Betriebsgenehmigung der Verwertungsanlage bereits vorlag. Hinter der Position „Beschreibung des Verfahrensablaufes“ wurde „fehlt“ eingetragen. Die letzte Position lautet – wie bei allen Bietern – „Zugriffsmöglichkeit (Vertrag, Vereinbarung, Eigenerklärung)“. Dort ist eingetragen: „in textl(icher) Erläuterung über yyy“. Darunter ist u.a. notiert: „Abwicklung Einkauf erfolgt über yyy, yyy ist jedoch nicht als NAN benannt, Bewerbererklärung fehlt“.

cc) Dem Angebot der Beigeladenen im Verhandlungsverfahren lagen folgende weiteren Unterlagen im Hinblick auf die Verwertungsanlage bei:

Das Angebot der Beigeladenen enthält als Anlage 7 ein Deckblatt zur Beschreibung des Verfahrensablaufs der Altpapierverwertung und in den nachfolgenden Unterlagen eine ausführliche, teilweise mit Lichtbildern, teilweise mit Diagrammen und Schaubildern visualisierte Darstellung der Altpapieraufbereitung in der genannten Verwertungsanlage (Anlagen 8 und 9) sowie der technischen Ausstattung der Anlage im Detail (Anlagen 10 bis 12), eine umfangreiche Umwelterklärung zum Gesamtstandort (Anlage 13) sowie Eichscheine für die dort eingesetzten Waagen (Anlage 14). Die Beigeladene legte eine um die yyy ergänzte Liste der Nachunternehmer sowie eine Bewerbererklärung dieses Nachunternehmers (Anlage 15) bei.

c) Schließlich verfolgt die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren die Rüge, dass die Nachunternehmererklärung der Beigeladenen den Nachunternehmer der Papierfabrik nicht enthalte und von diesem auch keine Bewerbererklärung vorliege.

Diese Rüge ist evident unbegründet; sowohl die Eigenerklärung der Beigeladenen über den Betreiber der Papierfabrik in seiner Stellung als Nachunternehmer als auch dessen Bewerbererklärung wurden bereits mit dem Angebot im Offenen Verfahren vorgelegt.

gez. Manshausen gez. Joost gez. Wiedemann

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